CLSCI法学期刊2020年第5期要目汇编（二）

编者按：北大法律信息网（北大法宝）陆续推出2020年法学专刊、高校学报（法学文章）及社科类综合刊（法学文章）月度目录盘点。核心范围参考CLSCI、CSSCI（含扩展版）及北大中文核心评价标准。因篇幅所限，分期推送，本期推送已出刊的8家期刊2020年第5期要目，顺序与CLSCI一致。 《 法制与社会发展 》2020年第5期要目 （CLSCI/CSSCI/北大中文核心） - 向上滑动，查看完整要目 -

【民法典研究】 1.民法典的中国故事和中国法理 作者：张文显（吉林大学，中国法学会学术委员会） 内容提要：《中华人民共和国民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，也是中国历史上第一部以“民法典”称谓的民事法律。编纂民法典是近代以来无数仁人志士孜孜以求的梦想。而编纂一部真正姓“民”、属于人民的民法典，是新中国几代人的夙愿，历经70多年探索和实践，终于在中国特色社会主义新时代得以实现。中国民法典是人类法律制度文明史上的伟大创造，是党领导立法、科学立法、民主立法、依法立法之程序法理的生动呈现，是以人民为中心之根本法理和以权利为本位之核心要义的制度表达，必然在科学有效的实施中展现出更强大的生命力。民法典的中国故事还在续写，民法典的中国法理隽久恒长。 关键词：民法典；中国故事；中国法理；权利本位；程序法理；制度文明 2.民法典与社会治理现代化 作者：黄文艺（中国人民大学法学院） 内容提要：民法典是社会生活的百科全书，也是社会治理的大宪章。中国民法典作为21世纪世界最新的民法典，为中国社会治理现代化提供了规则书、路线图、工具箱，是中国民权保障、民生改善、民业兴旺、民心和顺、民风文明的压舱石。民法典坚持权利法定位，创设新型民事权利体系，推进权利本位型社会治理；坚持私法自治理念，构建多元民事主体制度，推进社会治理社会化；坚持契约治理理想，完善共商共治共赢机制，推进社会治理契约化；坚持守护社会公平正义，维护交换正义、分配正义、矫正正义，推进社会治理公正化；坚持私法公法相贯通，推动政府施政理念变革，促进政府治理迈向良政善治；坚持法治德治相融合，弘扬真善美，贬抑假恶丑，促进民风社风向上向善。 关键词：民法典；社会治理；权利本位；公平正义；道德风险 【法理中国研究】 3.依法立法原则的法理阐释 ——基于法教义学的立场 作者：赵一单（中国政法大学法学院） 内容提要：党的十九大报告在科学立法与民主立法的基础之上，增加了“依法立法”作为一项新的立法基本原则。学界对该项原则的现有认知仍局限在立法应当依照法定权限和法定程序的层面，将其限缩成了“依《立法法》立法”。依法立法的价值内涵体现了其与法教义学之间的密切关联。法教义学虽然强调现行实在法的约束作用，但并未主张受后者的完全拘束，具有“生产性”特征的法教义学能够积极地革新立法。立法虽然具有“法律政治”的活动属性，但不应成为一个完全不受规范约束的政治决断过程。在依法立法原则的新价值内涵之下，法教义学可以通过拘束恣意的价值判断、衔接立法方法与司法裁判阶段的教义学方法等方式实现对立法的积极影响。 关键词：依法立法；法教义学；价值判断；立法方法 【司法文明研究】 4.论行政诉讼中的重复起诉 作者：梁君瑜（武汉大学法学院） 内容提要：重复起诉不仅浪费司法资源、增加被告讼累，也可能增加法院的矛盾裁判。在理论层面，以“当事人”“诉讼标的”两要素识别行政重复起诉具有广泛市场，且关于行政诉讼标的之应然立场宜采用三分肢说。在规范层面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》在两要素之基础上增加“诉讼请求”这一第三要素，而此种将“诉讼标的”与“诉讼请求”相并列之逻辑无法兼容于包含三分肢说在内的诉讼法本质论及动态的本质论，仅可与实体法本质论实现自洽。在实体法本质论的诸学说中，行政行为违法性说最契合我国法律对于行政诉讼标的之规范立场，在本土化改造时，我国宜采用行政行为个别违法性说。在司法层面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》设置的行政重复起诉之判断标准未被严格遵循。为了保障法院对行政重复起诉的正确判断，应从准确辨析行政重复起诉与相关概念、细化解读行政重复起诉之要件、矫正实践中行政重复起诉之错误认定等方面作出努力。 关键词：行政重复起诉；诉讼标的；既判力；三分肢说；行政行为个别违法性说 5.制度竞争视野下清末司法主权的沦丧与维护 ——以领事裁判权为例 作者：章安邦（浙江工商大学法学院基础法学系） 内容提要：清末，中国的司法主权不断遭受西方列强攫取的领事裁判权的蚕食。“主权”概念的语义较为模糊。作为司法主权研究中的重要概念，“领事裁判权”与“治外法权”被长期混用和误读，两者的区别在于，是不是国家在自愿和平等互惠原则下相互享有的权力。清末，自英国开始，共计19个国家在中国攫取了领事裁判权。民众逐步形成了“民族国家观念”，并把收回领事裁判权作为救亡图存的重要使命。列强在续订条约中的承诺对清政府形成了倒逼之势。清政府为了摆脱统治危机而听信法理派官员的建议，以推动中国的司法现代化改革来实现“中外通行”，进而收回领事裁判权。在制度经济学视角下，这是典型的诱致性变迁和强制性变迁结合的产物。西方较为先进的司法制度彰显了“制度竞争”优势，带来了收益的诱导。清政府出于收回“领事裁判权”的收益诱导，而采取了现代化的司法改革，“购买”了西方向中国出售的司法制度这一“标准化制度商品”。 关键词：司法主权；制度竞争理论；领事裁判权；治外法权；救亡图存 【法治文化研究】 6.儒家为何必然需要法治？ ——黄宗羲的“法”理论及其内在转向 作者：刘小平（吉林大学理论法学研究中心、法学院） 内容提要：黄宗羲在《明夷待访录》的“原法”篇中，提出了一种极具体系性的法理论，可以被归结为三个重要命题。命题一是“天下之治乱系于法之存亡”，在儒家经典的“天下治乱”问题和“法”之间建立了根本性关联，构成了儒家思想的一个重大内在转向。命题二是关于“天下之法”和“一家之法”的对比，涉及后世法理学经典的“法性质”问题。命题三是“有治法而后有治人”，逆转了儒家的传统观点，不是“治法”依赖于“治人”，而是“治人”依赖于“治法”。这三个命题的结合，不仅重述了一种儒家法律理论，更走向了一种儒家版本的法治理论，具有重大的理论突破意义。黄宗羲的法理论建立在儒家的思想底座上，基于“天下利害”这一儒家“致善主义”的目标，深刻论述了“德治”因素的重要作用及其不充分性。要真正实现儒家政治理想，就必然要依靠“法治”。这充分表明，无论是对于传统儒家还是对于现代政治哲学，法治都是实现各自政治理念之不可缺少的内在必备要素。 关键词：黄宗羲；儒家；法治；德治 【部门法哲学研究】 7.当下中国刑事立法活性化的问题、根源与理性回归 作者：吴亚可（西北政法大学刑事法学院，西北政法大学刑事法律科学研究中心） 内容提要：当下中国刑事立法活性化的实质动因在于，功能主义刑法观在刑事立法实践中基本被确立下来。从秩序维护角度考察，在刑事立法实践中坚持功能主义刑法观无可厚非，但是，立法者过度拔高刑法在维护社会秩序方面的工具性价值，致使功能主义刑法观异化为工具主义刑法观，从而造成社会治理的泛刑化，而且立法者放大了“秩序”与“自由”之间的紧张对立关系。规范引导刑法目的理性观作为“秩序”与“自由”的现实统一，其核心要义在于形成国民的规范认同。在刑事立法实践中，“以事实为根据，以宪法为准绳”把握国民的基本价值观念，能够确保国民规范认同的形成，将规范引导刑法目的理性观落实到刑事立法中。这样一来，刑事立法在顺应社会变化发展而保持活性化的同时，也能够避免由于功能主义刑法观被异化而造成社会治理的泛刑化。 关键词：刑事立法活性化；社会治理泛刑化；秩序；自由；规范引导 8.自然资源国家所有的私法实现路径 作者：郭志京（天津大学中国绿色发展研究院） 内容提要：宪法上国家所有的本质是全民所有，规范功能和价值目标的多元性决定了其实现路径的多样性。国家所有与国家所有权并非一体两面的逻辑关系，二者需要通过“国家所有的法律实现机制”这一桥梁被连接起来。传统私法所有权意义上的国家所有权的出现，是国家所有选择市场化实现方式的结果。国家所有的特殊性并不意味着国家所有权的特殊性，国家所有实现路径的多样性并不意味着所有权的多元化，私法内外均不存在特殊的国家所有权。确立自然资源国家所有权的根本目的是利用既有的私权交易机制实现国家所有的自然资源之有效利用和保值增值，以国家所有权为核心的私法实现路径中的所有权应当坚持客体范围最小、实质规则统一、形式表达二元化的原则。私法主要通过自然资源特定化和权利化的方式实现从宪法上的国家所有到私法上的国家所有权的转化。《民法典》并未确立特殊的自然资源国家所有权，私法路径的实现有赖于自然资源特别法关于使用权的构建和完善。 关键词：自然资源；国家所有；全民所有；私法路径 【法律与科技研究】 9.从公民身份到信息身份：隐私功能的理论重述与制度安排 作者：郭旨龙（中国政法大学刑事司法学院，中国政法大学网络法学研究院） 内容提要：跳出特定国家的特定阶段，在更绵长的法律文明场景中研究隐私的内涵与嵌入其中的主体身份，可以理解隐私的复杂结构和功能寓意。隐私非私。国家、社区通过隐私观念和制度来塑造成员身份，而个人通过隐私来形成自我的观念与身份。隐私的范围与内容的拓展允许并激发人们发展其成员身份平等、正义和自主的内涵。作为把主体身份的基本信念予以制度化的一个手段和载体，隐私随着信息技术与管控制度的变化而发展。数字化信息时代的隐私功能从公民身份发展到信息身份。这种新的隐私内涵与功能面临着传统的和新型的“利维坦”的双层威胁，应当探讨在信息环境下维护信息隐私及其身份功能的原则性框架，即技术控制的双向并进性质。该性质决定了应从技术规制的角度平衡和协调信息隐私格局中的各方权能。 关键词：隐私功能；公民身份；信息身份；信息技术；双向控制 10.从独角兽到AI：人工智能应否取代法律职业？ 作者：黄伟文（广东财经大学法治与经济发展研究所，广东财经大学法学院） 内容提要：人工智能应否取代法律职业，是一个具有价值性、整体性和根本性的问题。对此问题的回答存在外在主义和内在主义两种不同的理论观点。外在主义的观点主要采取事实性论证并从后果论的角度对人工智能取代法律职业进行功利主义的衡量，忽略了法律职业对人类生活所具有的内在伦理价值。与此相反，内在主义的观点从规范性的角度把法律职业看作是人类道德生活和道德实践不可分割的一部分，其关涉人类的主体性和生活意义，具有不可被放弃、不可被取代的伦理价值。法律职业对人类的生活具有内在的、构成性的和生成性的价值，值得被严肃认真地对待和珍视。 关键词：人工智能；法律职业；外在主义；内在主义；伦理价值 11.犯罪之技术治理的价值权衡：以数据正义为视角 作者：单勇（南京大学法学院） 内容提要：在信息文明时代，大数据等新型通用技术深刻推动了犯罪治理的变革，犯罪的技术治理模式兴起。技术治理具有技术赋能与技术赋权的两面性，技术赋能与技术赋权“一显一隐”的非均衡发展致使算法歧视、隐私弱化、数字鸿沟等问题趋重，加剧了社会安全防卫与个人权利保护的价值冲突。在数据主义重塑社会结构的当下，对犯罪技术治理的正当性进行反思尤为迫切。对此，有必要引入数据正义的分析视角，迈向数据控制且超越数据控制，以有限扩张、关系均衡、法律控制、技术赋权等正当性要求锚定犯罪技术治理的价值导向。这要求我们以数据权利厘定数据监控的法律边界，以算法治理打开预测性执法的技术黑箱，对权力外溢至平台企业开展均衡治理，以数据开放打通公众参与的数据接口。 关键词：技术治理；数据监控；正当性；数据正义；数据权利 12.智能视频监控之法律与技术的嵌合治理 作者：张新平（中南大学法学院） 内容提要：智能视频监控之法律与技术的嵌合治理，是指在遵循技术内在规律和法治一般原理的基础上，将法律与技术统一于治理理论下，型塑视频监控物理设施、程序系统、图像信息三分治理的理论、机制与范式。物联网、大数据、云计算、人工智能等新技术在网络社会中应用的迅疾扩张，智能视频监控内涵的技术性、复杂性和智能化逻辑，以及既有研究整体性视角缺乏和技术性关照不够，决定了有必要对智能视频监控进行法律与技术的嵌合治理。公共场所与个人隐私的天然对立，技术突破与法律规制的扦格难通，以及公益实现与私权保护的紧张冲突，是智能视频监控法律与技术嵌合治理面临的理论难题。将智能视频监控“硬件、软件、内容”视为一个整体，基于其运行架构“物理设施、程序系统、图像信息”的三分进行治理，推进智能视频监控物理设施的安全保护、程序系统的有序运行与创新应用，以及图像信息内容的规范使用的管理，是破解法律与技术嵌合治理难题的可能进路和具体展开。 关键词：智能视频监控；法律与技术；嵌合治理；公共安全；私权 《清华法学 》2020年第5期要目 （CLSCI/CSSCI/北大中文核心） - 向上滑动，查看完整要目 - 1.法理学与法学通论的关系 ——以近代中国对日本学说的引进为中心 作者：田夫（中国社会科学院国际法研究所） 内容提要：从19世纪80年代起，经过日本两代法学者的努力，法理学与法学通论这两门学科经历了由初创到明显区分的过程：第一代学者主要创建了法学通论的基本框架，有的并未使用“法理学”“法律哲学”，更未讨论法理学与法学通论的关系；第二代学者对法理学（法律哲学）与法学通论之关系的认识逐渐深入，从讨论法学的分类开始，直至后来取得法学研究始于法学通论而终于法律哲学的认识。第二代学者之后，日本法学者继续讨论了法理学（法律哲学）的学科属性，法理学（法律哲学）经历了一个从法学到哲学的过程。中国法学中法理学、法学通论等概念源于日本，但由于错综复杂的原因，导致日中两国对法理学与法学通论之关系的认识存在错位，更导致当今中国法学体系中法理学的错位与法学通论的缺失。应该恢复法学通论作为法科学生入门课和必修课的地位，放弃法理学分段教学的作法，澄清法理学作为哲学的性质。 关键词：法理学；法律哲学；法学通论；奥斯丁；一般法学 2.单一正犯视角下的片面共犯问题 作者：刘明祥（中国人民大学刑事法律科学研究中心） 内容提要：在采取区分正犯与共犯的区分制体系的德、日等国，对是否承认片面共犯，存在全面否定说、全面肯定说和部分肯定说的对立；区分制体系的缺陷决定了无论采用其中哪一种学说，都不能圆满解决片面共犯问题。我国过去的片面共同犯罪肯定说与否定说，均没有摆脱德、日区分制的片面共犯论的影响，没有意识到我国刑法是采取不区分正犯与共犯的单一正犯体系；按我国刑法的规定和单一正犯的解释论，不应当承认片面的共同犯罪，采取这样的立场能更好地解决片面共犯问题。 关键词：单一正犯；片面共犯；共同犯罪；犯罪参与；解释路径 3.扩张的正犯概念与统一正犯体系 作者：张伟（华东师范大学法学院） 内容提要：扩张的正犯概念与统一正犯体系发端于近代学派鼎盛时期，相关立法也确实曾深受主观主义刑法理论影响，若因其与近代学派具有历史的耦合性就予以彻底否定则难免武断。与二元犯罪参与体系相比较，统一正犯体系有其优越性：逻辑设定上的准确性、学说论理上的一贯性、对个人责任原则的坚持、法律适用上的经济性以及参与问题处理实质上的妥当性。在统一正犯体系内部，与形式的统一正犯体系相比，机能的统一正犯体系通过区分各种犯行形式，维持了传统上对直接正犯的一般认知；通过厘定各种犯行类型，维持了构成要件的明确性，保障了罪刑法定原则在犯罪参与领域的贯彻；对各犯行类型进行区分，有助于个别且独立地判断各参与者的不法，继而将缺乏实质的法益侵害的犯罪参与排除在刑法规制之外。 关键词：限制的正犯概念；扩张的正犯概念；二元犯罪参与体系；统一正犯体系 4.律师对毒品犯罪死刑态度的实证研究 作者：江溯（北京大学法学院） 内容提要：毒品犯罪已成为继暴力犯罪之后的重要死刑来源，如何控制其死刑适用是落实宽严相济刑事政策的关键。过去二十年，学术界和最高司法机关均已通过各种途径要求限制毒品犯罪死刑，但死刑威慑力的迷信依然是刑法修正的较大障碍。本文对律师调查的实证研究表明，对运输毒品罪的死刑支持度远低于走私、贩卖、制造毒品，而支持威慑力的人更容易支持毒品犯罪死刑。然而，运输毒品罪却成为毒品犯罪死刑的主要部分，但既有研究证明死刑对毒品犯罪欠缺威慑力，运输毒品罪死刑也与少杀、慎杀刑事政策不相吻合。实践证明，司法废止论或司法限制论均不可能改变运输毒品死刑滥用的状况。因此，结合当前死刑支持率下降的契机和亚洲国家最新的立法动态，以及毒品犯罪的死刑立法沿革，刑法上废除运输毒品罪死刑才是最佳选择。 关键词：毒品犯罪；运输毒品罪；死刑；民意；威慑力 5.民法家庭概念论 作者：朱晓峰（中央财经大学法学院） 内容提要：我国现行法中家庭概念的界定存在着诸如户籍、亲属关系、亲属关系＋共同生活、亲属关系＋共同生活＋户籍等标准，围绕这些标准确立的家庭概念及以此为基础形成的具体法律规则，在法秩序的外在体系中彼此冲突，影响法的权威性。对此，应以《民法典》强调的科学性、体系性为解释依据，在厘清导致家庭概念界定标准不一的事实与规范基础上，以《民法典》第1045条第3款规定的限定的亲属关系＋共同生活作为家庭概念的一般标准；同时理性认识家庭功能的多样性特征，在不违反一般标准遵循的一般法律思想的前提下，承认其他法律规则如《民法典》第330条、第1050条等可以基于特别立法目的而另外规定家庭概念的界定标准，以支持家庭担负的其他社会功能的实现。由此在抽象概念和以此为基石构造起来的法律规则中显现法秩序内外在体系上的融贯性，缓和法律规则的确定性与开放性之间的紧张关系。 关键词：家庭概念；户籍；亲属关系；共同生活；民法典 6.瑕疵证据及其补救规则的适用 作者：李学军；刘静（中国人民大学法学院，中国人民大学刑事法律科学研究中心；中国人民大学法学院） 内容提要：当前对于瑕疵证据与非法证据之间的关系，存在着“基于法律效力的划分”及“基于排除基点的划分”两大误区；而瑕疵证据与非法证据区别的关键点应在于违法程度的轻重，区分结果影响到关于二者证据能力的判断。本研究对网上公布的1401份与瑕疵证据有关的裁判文书进行了实证察：从总体情况来看，瑕疵证据案件数量逐年上升，案件基本覆盖了所有的证据种类，补救成功的案件占了绝大多数；对具体情况进行分析后发现，瑕疵情形与法律文本规定有所出入，法院对于补救方法的阐述说理明显不足。此外，还存在着瑕疵补救的扩大化适用、诉讼证据补强规则的异化及部分证据补救规则空缺等问题。结合理论分析与实证观察，完善瑕疵证据补救规则可从明确界定标准、细化补救方法、强化裁判说理三方面着手。 关键词：瑕疵证据；非法证据；实证分析；瑕疵情形；补救方法 7.论医疗过错推定及其诉讼展开 作者：陈杭平（清华大学法学院） 内容提要：《民法典》第1222条基本承继了原《侵权责任法》第58条有关医疗过错推定的规定，为患者证明医疗过错提供了一条“捷径”。这一法律推定可以反驳，即可以由医方通过反面证明予以推翻。第1222条属于从辅助事实“跨越式”推定主要事实，须将违反病历作成、保存及提出义务与证明妨碍法理结合起来论证其正当性。第2项中的“隐匿或者拒绝提供”、第3项中的“遗失、伪造、篡改、非法销毁”等构成要素至关重要，但难以进行本体论意义上的界定，而应置于诉讼的视角下，通过当事人彼此间的攻击防御逐步归类与确定。 关键词：医疗过错；法律推定；病历资料；证明责任；主要事实 8.体育赛事举办者转播权的私法保护 作者：李陶（中央财经大学法学院，慕尼黑大学） 内容提要：规范解释与概念分析是不同逻辑层面的法学方法论。前者用以确定研究客体在实定法中的法律效果，后者则服务于研究客体在理论层面的体系化构建。我国围绕体育赛事举办者转播权展开的既有研究，无论是在规范解释还是在概念分析层面均存在错漏与不足，因此有必要对其进行澄清和完善。对我国现行实定法进行规范解释，体育赛事举办者转播权应是不具有对世效果的相对权；从规范、学说、司法裁判的角度进行概念分析，体育赛事举办者转播权乃是大陆法系法秩序中家宅权在私法领域内的运用体现。基于概念分析可归纳出对私法家宅权进行保护的不同模式，这些保护模式可为我国针对相关问题的理论研究、司法实践，以及未来的法律修订提供启示。 关键词：体育赛事转播权；私法家宅权；《德国著作权法》；体育产业市场化；《体育法》修订 9.国际法的现代性：理论呈示 作者：何志鹏（吉林大学理论法学研究中心、法学院） 内容提要：国际法的现代性是对于近期研究者阐释国际法具有的各种鲜明特征并予以归纳的总括性范畴，也是在时间轴线上将国际法所表现的品格予以展开的基础范畴。国际法的现代性，以17世纪国际法基本架构和状态的形成作为时间起点，表现为国家本位、以诺为则、中西差异、伦理螺旋等几个重要的方面。其成因是国家生存的社会条件和国际关系的基本状况。在理论上，国际法的现代性意味着用系统的维度、批判的态度和变异的尺度来观察和分析国际法。国际法的现代性是对于国际法发展认知逐渐步入成熟阶段的一种理论升华。在阐释国际法所处的状态和所表现的特性上，是思想延伸与理论演化的“自然而然”。这种阐述对于国际法的学术体系和话语构建有着突出的助推作用，有利于国际法的学术生长与学科完善。当我们对于当前的国际法做出“现代性”的定位之时，就标志着我们的理论眼光已经穿透国际法的现代性，也意味着希求在实践中超越国际法的现代性。具体而言，要求从西方国家界定的“单维伦理”走向文化交融的“多维伦理”，从国家谋求自身利益的“计算范式”走向互利共赢的“超算方式”，从国家仅仅遵守彼此承诺的“契约社会”走向建立起国际公权力的“社会契约”，从将实证国际法视为国家行为指针的“叙述路径”到对国际法的运行绩效做跟踪分析的“反思路径”。在中国积极参与国际治理、逐渐世界舞台中心的大变革时代，深切认识、准确把握国际法的现代性，主导国际法超越现代性，是一个法治强国、法理大国所必须承担的职责。 关键词：国际法；范畴；现代性；理论延伸；实践影响；超越现代性 10.从程序到实体：国际投资协定最惠国待遇适用范围的新争议 作者：王彦志（吉林大学法学院） 内容提要：在投资条约仲裁实践中，投资者任意挑选第三方条约实体义务，仲裁庭宽泛且不一致地解释最惠国待遇条款，使得最惠国待遇并没有充分实现其非歧视和多边化的政策目标，反而进一步加剧了国际投资协定（IIA）及其仲裁的不平衡性和碎片化，并且严重阻碍了IIA的更新换代。为此，需要从裁判解释、条约改革和国际投资法结构性改革三重路径，反思和解决最惠国待遇适用于IIA实体义务所引发的系统性问题。针对主流裁判实践的缺陷，应通过裁判严格认定和限制性地解释最惠国待遇的各项构成要素，限制乃至排除最惠国待遇适用于IIA实体义务。针对传统条约实践的缺陷，应通过条约改革严谨表述和限制性地规定最惠国待遇的各项构成要素，尤其是明确将第三方条约（包括其实体义务）排除在最惠国待遇适用范围之外。针对国际投资法的结构性缺陷，应通过缔结全面统一的多边投资协定，确立统一的多边实体义务和争端解决程序，确立统一的多边最惠国待遇，从而真正实现最惠国待遇的非歧视和多边化政策目标。 关键词：最惠国待遇；实体义务；多边主义；国际投资协定；投资条约仲裁 《政治与法律》2020年第5期要目 （CLSCI/CSSCI/北大中文核心） - 向上滑动，查看完整要目 - 【主题研讨——突发公共卫生事件背景下的刑事政策与刑法规范】 1.非常时期涉疫情犯罪教义学的争议问题 作者：姜涛（南京师范大学法学院） 内容提要：此次涉新冠疫情犯罪，对刑法教义学提出了新挑战，使涉疫情犯罪教义学成为可能，同时带来非常时期刑事政策、刑法理念与规范等方面的争议。依法从严从重涉疫情犯罪之战“疫”刑事政策，并不只是量刑意义的，也涉及从严解释在罪与非罪、此罪与彼罪区分中的实现，涉疫情犯罪的不法性在非常时间尚需进行个别化判断，并需要立足于义务冲突理论化解不法性等争议问题。《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》在以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪的界限上，没有区分法条竞合与想象竞合，这会导致从严解释的政策意图落空。区分涉疫情犯罪之法条竞合与想象竞合的标准，除传统的法理标准外，还需强化政策标准，并发展与实践“明确优先于不明确”的法理标准。 关键词：涉疫情犯罪；刑法教义学；妨害转染病防治罪；从严解释；法条竞合 2.新冠疫情背景下妨害传染病防治罪的解释扩张及其回归 作者：陈伟（西南政法大学法学院） 内容提要：新型冠状病毒肺炎疫情中的法律规范适用带来新视角与新问题，在超越可容忍的社会相当性且有刑事可罚追究必要的场合，我国刑法中妨害传染病防治罪的规范适用值得关注。该罪的对象被限定为“甲类传染病”，本次新冠肺炎被列为“乙类传染病”，从而该罪存在适用上的瓶颈。司法解释的渐进扩张具有唤醒妨害传染病防治罪和注重公共卫生安全法益保护的一面，但是选取的方式难以与刑事法治相契合。为了更好地实现刑法参与社会治理的功能需求，应当对妨害传染病防治罪采取“立法类型化调整、司法解释适度限制”的组合路径，使刑法规范的社会适应性与刑罚处罚的有限性相融合。 关键词：甲类传染病；妨害传染病防治罪；刑法解释 3.妨害疫情防控行为的刑法适用之体系解释 作者：张勇（华东政法大学刑事法学院） 内容提要：国家司法机关制定发布的妨害疫情防控刑事司法意见是一种刑法适用性解释，与规范性司法解释相比，其具有间接的法律适用效力。从刑法体系解释角度看，有关妨害疫情防控的刑法规范、司法解释与司法意见应当是相互协调的。对刑事司法意见的适用进行解释应当遵循整体性、动态性、协调性原则，并运用同类解释规则、同一解释规则、排他解释规则，对以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪、妨害公务罪等相关罪名进行适用性解释，实现严格依法从重处罚和宽严相济。 关键词：疫情防控；刑事司法意见；体系解释；适用解释 【经济刑法】 4.行政犯的类型与违法性判断的区分 作者：熊波（西南政法大学法学院） 内容提要：行政犯的类型区分直接影响到违法性判断方法的确立。依据前置行政规范的本质属性的不同，刑法存在前置不法型行政犯和前置程序型行政犯。当前，学界和实务界通常忽视前置程序规范的存在，将其与前置不法规范混为一体，导致前置程序型行政犯违法性判断始终依附于前置不法型行政犯，继而认为前置程序型行政犯违法性判断同样具有从属性。违法性判断仅指的是刑事违法性的前提和依据的判断，而并非罪刑规范的最终适用，否则违法性判断将毫无现实意义。在此基础上，前置不法型行政犯违法性判断具有从属性，从属于一般违法性的概念和类型，而并非刑事违法性对一般违法性的从属。与前置不法型行政犯不同的是，前置程序型行政犯违法性判断具有独立性，其独立于前置的行政程序规范。刑法可对行政程序的次数、主体、时效及形式等进行独立判断。前置程序型行政犯在刑法体系中应具有独立地位。 关键词：行政犯；前置程序；前置不法；一般违法性；刑事违法性 5.组织体罪责理念下单位故意的认定：以污染环境罪为例 作者：史蔚（中国人民大学法学院） 内容提要：我国理论通说和司法实践在认定单位犯罪时习惯以自然人的行为和意志为关联和前提，这种个体主义的思路存在诸多缺陷。单位既不能被还原为单个的自然人，也不是自然人的简单集合，组织结构、管理制度、经营方式等客观因素是单位的重要组成部分。单位具有独立的意志和刑事责任。需以整体主义的视角判断组织体罪责，单位犯意仍需区分故意与过失。单位故意是个体在单位内的决策机制或默认规则之作用下最终形成的意志，既有自然人意志的主观色彩，也深受单位客观因素的影响。从整体上把握单位的决策机制、管理制度的政策倾向、管理运营的惯常模式可以帮助认定单位故意。 关键词：污染环境；单位犯罪；组织体罪责；单位故意 【专论】 6.宪法与民法典关系的四个理论问题 作者：童之伟（华东政法大学法治中国建设研究中心） 内容提要：从宪法角度和法律三元分类角度看，民法典将基本民事主体表述为“公民”比表述为“自然人”更合适。各国宪法差异决定中国民法典表述基本民事主体不能复制德国民法典的规定。就性质而言，民事主体内部关系的内容是权利与权利，应避免使用“权力”之类术语来定义其内部组织或描述其功能。在数字化时代，民法典应着力保障在数字化背景下备受威胁的个人隐私权，促进民事主体实质性享有平等的发展权利，但不宜承担公法功能。 关键词：宪法；民法典；基本民事主体；自然人；公民 7.最高人民法院在合宪性审查中的现状、困境与出路 ——兼对我国《立法法》第99条第1款解释 作者：谢宇（广东外语外贸大学地方立法研究评估与咨询服务基地） 内容提要：我国《立法法》预设了最高人民法院提请全国人大常委会进行合宪性审查的路径。从现有裁判文书来看，最高人民法院在实践中并未遵循我国《立法法》所预设的路径，而是在绝大多数案件中回避了合宪性审查诉求，同时又在个别案件中进行了合宪性审查，陷入了完全回避与直接审查的两难困境。造成这种困境的原因在于，我国《立法法》对最高人民法院在合宪性审查中的权力基础、权力行使程序缺乏清晰的规定。对此，亟待通过法律解释进行明确和细化，否则最高人民法院将无章可循，无法贸然提请全国人大常委会进行合宪性审查。为了化解最高人民法院面对的这一困境，有必要对我国《立法法》第99条第1款进行解释，推导出该条款在授予最高人民法院提请审查权时，还隐含着另一项未被释明的权力即预审权，其共同构成最高人民法院在合宪性审查中的权力基础；同时，为了使预审权与提请审查权的行使制度化，有必要对其行使程序进行细化，建立起预审-提请审查机制。 关键词：合宪性审查；最高人民法院；预审权；提请审查权；宪法监督 8.人民法院在学位撤销案件中如何进行审查 ——基于司法审查强度的裁判反思 作者：林华（中国政法大学法治政府研究院） 内容提要：通过对1998年至2020年我国各级人民法院公开发布的学位撤销案件进行爬梳可以发现，高校撤销学位的事由主要集中在学历证明伪造和科研论文造假，兼有学术性和非学术性；法院对高校撤销学位决定的司法审查强度基于事实认定、法律适用和法律程序的不同而存在差异性的界分。为了维系学术自由与司法审查之间的平衡，并实质性地解决教育行政争议，人民法院应根据学术性事由和非学术性事由、正式程序和非正式程序的区分来建构二元化的事实认定审查标准，强化对学位撤销构成要件审查的释法说理，并审慎对待学位撤销决定的程序违法、审慎适用撤销判决，避免“程序空转”和“虚置诉讼”。 关键词：学位；学位撤销；司法审查强度；学术自由 9.论生态环境治理体系现代化与环境行政互动式执法 作者：丁霖（中国人民大学国家发展与战略研究院） 内容提要：环境行政执法是生态环境治理的核心内容，我国环境行政执法以威慑式执法为主，执法实践陷入执法者与违法者对立冲突之困境，需以生态环境治理体系现代化为契机，向新的执法方式转变和发展。随着环境立法的发展，我国环境治理模式经历了从政府管制到政府与社会二元合作模式，再到政府、企业、社会公众三元互动模式的转变，形成了新时期社会共治的现代化生态环境治理体系。现代化生态环境治理体系与社会共治理论相契合。现代化生态环境治理体系为构建环境行政互动式执法系统提供了互动前提与理论支撑。以此为基础，环境行政互动式执法的实现需要生态环境行政机关让渡权力空间，以吸纳企业协商和公众参与。 关键词：生态环境治理体系；治理现代化；环境行政执法；社会共治 【争鸣园地】 10.“债随物走”规则的理论基础是什么 ——以企业转投资案例为焦点的实证研究 作者：曾思（香港中文大学法律学院） 内容提要：最高人民法院于2003年通过司法解释创造了“债随物走”规则。这一规则在实践中常适用于企业将其重大资产对外投资的交易。现有的相关研究大多认为这一规则是对法人财产独立制度的违反，主要以继受人责任和公司分立作为对该规则进行限缩解释的理论基础。针对这一规则，截至2018年9月的全样本实证研究表明，我国法院在企业对外投资情形下适用“债随物走”规则有其现实的考虑，其决定性因素包括债权人的类型与新设公司外部投资者的数量。现有相关研究并未意识到这些因素的重要性。与现有理论相比，资产分割理论可以很好地帮助人们分析“债随物走”规则的制度成本与收益，也更契合目前我国的司法经验，可以为这一规则未来的适用提供指导。根据法院的判决经验与理论分析，法院应仅在转移资产的企业之债权人明显缺乏自我保护能力，且资产受让公司外部投资者数量较少的情况下适用“债随物走”规则。 关键词：企业转投资；资产分割理论；法人人格 11.从“庭审必备”转向“庭审后备” ——民事预判决制度之提出 作者：欧元捷（中国政法大学民商经济法学院） 内容提要：我国民事诉讼法理论与实定法上存在着“庭审必备”的误解，即认为只有开庭审理才是法院审理，只有开庭后作出的判决才堪称正当。“庭审必备”的刚性规则是源于庭审范畴的不当扩张，这既淡化了庭审对抗辩论的实质功能，也使大部分的开庭空有形式。我国的判决程序应从以庭审为必要，转变为必要时庭审，对于简单案件采取预判决的机制：法官直接根据起诉与答辩作出预判决，如果当事人对预判决的实体结果没有实质异议，则预判决发生效力；如果法院认为当事人的异议使案件有庭审的必要，则进一步组织开庭审理。为保障当事人不受诉讼突袭，预判决之前双方当事人有发表意见的机会，但要求一次、及时提出；当事人有通过提出异议而请求庭审的权利，但不诚信的异议将受到惩罚。 关键词：预判决；庭审必备；庭审后备；民事速裁 【实务研究】 12.区块链纠纷的民事管辖权配置：法理创新与立法应对 作者：王淑敏；李忠操（大连海事大学法学院；大连海事大学法学院） 内容提要：区块链的自动性与透明性特性使其具有增强交易主体彼此之间信任的功能，在民商事领域内被广泛推广，由此触发了越来越多的区块链纠纷。当前流行以区块链社区自治作为解决此类纠纷的管辖手段，其理论依据是区块链初创者主张的“新主权主义”。该理论过于强调区块链社区管辖，从而排除司法的管辖。需要重新审视区块链社区管辖权与司法管辖权之间的辩证统一关系，实现司法管辖为主、社区自治为辅的和谐统一。基于区块链自身的特性，一般法院管辖中的“原告就被告”原则难以适用，专属法院管辖于法无据，应通过修改相关法律来解决这些难题，包括拓展原告所在地管辖原则的适用和增加新的管辖连接点，以及在条件成熟之际建立区块链法院，实现区块链纠纷的专属管辖。 关键词：区块链纠纷，诉讼管辖权，数字货币 13.婚生否认之诉原告资格的立法完善和规范适用 作者：江晨（华东政法大学） 内容提要：对于婚生否认之诉的原告，目前我国法采取了明确列举的方式，所规定的原告范围较窄。当其他可能的原告起诉时，法院或严格适用法律规范，或扩大原告范围，产生了矛盾裁判。立法应当对能够成立诉权并启动司法审判的适格原告作出周全选择和判断。基于身份权的专属性及国家意欲保护的权利和价值，亲子关系的主体，即父母、子女均有婚生否认之诉原告资格；生父仅在婚生亲子关系不利于子女最佳利益或损害公共利益时，才附条件地具有婚生否认之诉原告资格；父死亡后的继承人因无专属身份关系以及身份公益优位于财产私益的法理，不具有婚生否认之诉原告资格。在立法作出周全选择后，司法实践应当准确把握婚生否认之诉属于形成之诉的本质及立法的文义和目的，遵循形成之诉原告的法定性和封闭性，不得扩大原告范围。 关键词：婚生否认之诉；原告资格；婚姻法；亲子关系；形成之诉 《当代法学》2020年第5期要目 （CLSCI/CSSCI/北大中文核心） - 向上滑动，查看完整要目 - 【民法典专题】 1.对我国《民法典》上“民事责任”的体系化考察 作者：李永军（中国政法大学民商经济法学院） 内容提要：无论从《民法典》的体系结构，还是从各编的实际内容看，《民法典》在总则编中规定“民事责任”一章都是不必要的。各编中出现责任混搭或者责任全能等现象，都是对民法典体系化的违反：在物权编中不仅规定了与物权性质符合的救济方式，还有侵权责任方式，甚至提醒解决纠纷的方式——物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。学理、立法和判例规则对于负担行为与处分行为的模棱两可，导致了我国《民法典》上许多请求权基础难以确定，例如，法律行为或者合同被认定无效后，返还财产的请求权基础是什么（亦即双方的责任是什么）？另外，民法实体法与程序法如何在“责任聚合”的情况下有机协调适用？这也是《民法典》实施后面临的巨大问题。 关键词：民事责任；侵权责任；产品责任；物权救济；责任竞合 2.论日常家事代理权视角下的夫妻共同债务构成 作者：李洪祥（吉林大学法学院） 内容提要：《民法典》正式在立法层面确立了日常家事代理权和因日常家事代理权所负债务为夫妻共同债务的认定标准，以“家庭日常生活需要”为界将日常家事代理权范围内的债务推定为夫妻共同债务、超出范围的推定为夫或妻一方的个人债务，司法实践中运用日常家事代理权解决夫妻共同债务问题在《民法典》颁布之前已经存在。日常家事代理权这一源于古罗马的制度是为赋予妻独立的因家庭日常事务对外进行经济往来的自由而产生的，后发展为夫妻双方相互享有的“权利”，将该制度用来解决夫妻共同债务问题有其利的一面，但弊的一面在《民法典》之前的司法实践中已然盖过其利的一面，且其在处理夫妻共同债务问题方面的功能并非无可取代，在我国的适用仍然存在风险，而且其发展空间有待时间及实践检验，限制日常家事代理权范围或者直接取消日常家事代理权是值得探讨的努力方向。 关键词：日常家事代理权；夫妻共同债务；利弊分析；适用风险 【黑社会性质组织犯罪专题】 3.论黑社会性质组织的非法控制（危害性）特征 作者：陈兴良（北京大学） 内容提要：黑社会性质组织的非法控制（危害性）特征，是司法实践中认定黑社会性质组织的重要根据。相对于黑社会性质组织的其他三个特征，非法控制（危害性）特征具有一定的评价性和抽象性，因而在司法认定上存在一定的难度。黑社会性质组织的非法控制（危害性）特征可以分解为：非法控制和危害性这两个既相互联系又相互独立的要素。非法控制是指对社会生活的实际支配，而危害性是指对社会的重大影响。在正确界定非法控制（危害性）特征的基础上，应当根据司法解释的规定，对非法控制的实现途径和危害性的客观表现进行科学把握，从而为认定黑社会性质组织提供刑法教义学的根据。 关键词：黑社会性质组织；非法控制；危害性 4.黑社会性质组织“组织特征”解释论 作者：魏东（四川大学法学院） 内容提要：针对黑社会性质组织“组织特征”的立法规定——“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”，刑法解释论上出现了众多理论争议，司法实务中也存在较多差异，亟需进行理论厘清。基于功能特征关系论和社会团结理论的综合考量，借鉴既有的“三要素解构法”，黑社会性质组织“组织特征”的法理内涵可以概括为稳定组织性、高级群体性（次级群体性）、群体威权人格性等三方面，由此展开规范诠释可以消解各种解释论分歧，得出合法、合理、合目的性的刑法解释结论。 关键词：黑社会性质组织；组织特征；稳定组织性；高级群体性；群体威权人格性 【知识产权法学基本范畴专题】 5.后民法典时代知识产权法学的私法研究范式 作者：李建华（吉林大学法学院） 内容提要：尽管我国知识产权法学研究已经取得较快发展，但我国知识产权法学界目前主要采用的“诸法合体”综合研究方法存在比较明显的缺陷。《民法典》颁布后，我国知识产权法学界需要对“诸法合体”综合研究方法进行深刻的反思。知识产权法学需要摆脱对民法学的过度依赖，需要确立知识产权法学独立的私法研究范式。知识产权法学的理论创新和突破、知识产权法学科的独立和成熟、知识产权在后民法典时代的定位和立法安排等问题的最终圆满解决，都有赖于其私法研究范式的确立和推动。 关键词：民法典；知识产权；诸法合体；私法；研究范式 6.知识产权制度设计的省思 ——以保护对象的属性和利用方式为逻辑起点 作者：李雨峰（西南政法大学民商法学院） 内容提要：互联网、人工智能等新技术的发展给知识产权制度带来诸多挑战，这些挑战的内容之一是某些新对象是否应纳入知识产权的保护范畴。关于知识产权对象的界定存在本质主义和谱系学两种进路。知识产权对象的可共用性、主观意义性构成了学界的重叠共识。知识产权对象的属性与利用方式，决定了知识产权与物权的区别，对象属性与利用方式的类似也决定了著作权、专利权、商标权等同属于一个权利群落，具有“家族相似性”。以此为逻辑起点，知识产权的制度框架得以构建。知识产权制度设计的未来模式也应按此逻辑展开。 关键词：知识产权对象；可共用性；主观意义性；传播行为；制度设计 7.论宪法全面实施 作者：范进学（上海交通大学） 内容提要：宪法全面实施是建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家的内在要求，是推进国家治理体系和治理能力现代化的必然选择，它要求从宪法序言到宪法正文，从宪法规定的国家根本制度、基本制度与重要制度，到宪法规定的基本原则与基本规范确立的所有内容，在主权管辖的空间区域内，都必须得到普遍的落实。在我国，全面实施宪法的途径与方法主要包括法律实施、宪法监督、宪法解释、宪法运用、政治动员与宪法遵守等六种。宪法是否全面实施的评价标准，主要就是观察和评判宪法本身的规定与要求的落实情况。 关键词：宪法；宪法全面实施；实施方法；评价标准 8.论刑事指导性案例对刑法解释功能的补足 作者：李佳欣（吉林大学社会科学学报） 内容提要：我国特有的抽象刑法解释模式有其天然的不可自足性，要求刑事指导性案例的适时纳入。但指导性案例在司法实践中能否发挥以及多大程度上发挥作用，如何与我国特有的抽象刑法解释模式相契合，需要对其制度属性进行深入剖析。刑事指导性案例兼具判例属性与解释属性，可通过其个案解释功能对刑法解释进行功能弥合。刑事指导性案例的数量合理扩充，是发挥其个案解释功能的基础保证；刑事指导性案例与刑法解释的功能分立，是保持其司法适用独立性的制度保证；刑事指导性案例对刑事政策的呼应，是体现其司法公正的理念保证。我国刑事指导性案例完全可纳入现有的刑法解释体系，作为对刑法解释功能的扩充与补足，以安全有效地发挥刑法解释功能。 关键词：刑事指导性案例；刑法解释；个案解释；判例 9.论我国关联企业实质合并预重整制度的构建 作者：龚家慧（华东政法大学） 内容提要：实质合并预重整制度兼具庭外重组与庭内重整的优势，能够在拯救困境关联企业、保障债权人合法利益方面发挥作用，构建关联企业实质合并预重整制度具有必要性和可行性。在制度构建方面，为破除现有法律空缺所带来的困扰，应当以立法的方式赋予实质合并预重整制度以法律效力，并将其纳入现行破产法律体系之中；在制度内容安排方面，应当着重解决预重整一般规则无法适用的问题，充分考虑实质合并与预重整结合的特殊性，使之满足主体特殊性基础上的制度要求；在制度作用发挥方面，应当明确各参与者的角色定位，确保各自职能的“到位”而不“越位”；在制度成果转化方面，应当通过与破产重整全方位的衔接保障企业拯救目标的实现。 关键词：关联企业；实质合并；预重整；企业拯救 10.服刑人员养老金：惩罚性剥夺抑或限制性保护 ——劳社厅函[2001]44号及补充说明函之检讨 作者：汤闳淼（中国人民大学，辽宁大学） 内容提要：剥夺服刑人员养老金应以生存保障为底线，严格适用法律保留原则。从规范目的来看，剥夺监内服刑人员养老金虽具有一定合理性，但仍有必要完善缴费中断后续保、续费规则，确保养老金期待权向请求权的转换；可以设立遗属养老金申请——审查制度，适度保护基于移转形成的遗属养老金请求权。就规则解释而言，应对劳社厅函[2001]44号及其补充复函做出检讨和调适：对“服刑”做限缩解释，以排除对涉案人员与社区矫正人员养老金的适用；对“必要生活费用”进行扩大解释，以有效保护服刑人员养老金的财产利益。 关键词：服刑；退休人员；养老金请求权；期待权；财产价值 11.论刑事证据的同一性审查 作者：孙锐（东北师范大学政法学院） 内容提要：刑事证据的同一性审查，旨在确定出示证据与主张证据是否同源的问题。若证据不具备同一性，那么，其与案件事实的实质关联将随之割裂，当属证据资格规则范畴。在对证据同一性审查之本质与功能予以反思的基础上，有必要将鉴定意见纳入同一性审查的适用对象。继而根据传统实物证据、视听资料与电子数据、鉴定意见的不同形式及特点，提炼证据同一性审查的三种模式：“证据特征与证据来源”模式、“存储载体与存储内容”模式、“鉴定资质与送检材料”模式。随着非同一推定制度的提出，免除了被告人的初步证明责任，标志着同一性证明的启始。 关键词：同一性审查；证据资格；鉴定意见；审查模式；非同一推定 12.我国新诉讼资料释明的反思与重构 ——以《九民会议纪要》与《新证据规定》为中心的解读 作者：任重（清华大学法学院） 内容提要：《九民会议纪要》系统总结了我国司法解释和审判实践中的释明规则，并呈现出新诉讼资料释明的发展趋向，要求法官避免机械适用“不告不理”原则，借助释明实现纠纷一次性解决。不过，新诉讼资料释明在我国并无规范基础，也无广泛的实践支持，其背后是对《证据规定》第35条第1款规范目的的扩大理解与适用。《新证据规定》第53条第1款将纠纷一次性解决的单一目标转换为当事人权益保护、最大限度节约司法资源以及促进人民法院依法审理的多元目标，其不仅不排斥释明，反而与释明形成有机统一体。《新证据规定》要求释明应建立在当事人辩论和案件审理焦点的基础之上，通过案件事实的明确化和完整化识别当事人的诉讼目标，由此将《九民会议纪要》中的新诉讼资料释明拉回当事人权益保护的范畴，强调对当事人意志的尊重。以《新证据规定》为基准，《九民会议纪要》并未真正在我国建立起新诉讼资料释明，相关释明依旧限于当事人提出的诉讼资料范畴。 关键词：新诉讼资料释明；九民会议纪要；新证据规定；变更诉讼请求；纠纷一次性解决 13.论《联合国国际货物销售合同公约》的动态解释及可参照资料 作者：姜作利（山东大学法学院） 内容提要：《联合国国际货物销售合同公约》作为当今世界唯一由联合国制定并通过的有关国际贸易法的国际公约，在统一国际贸易合同法方面发挥着重要的作用。遗憾的是，由于《公约》订立年代久远、诸多条款含义不清、法律漏洞太多及自身解释规则不够明确、具体等原因，《公约》远不能适应经济及法律全球化飞速发展的需要。考虑到《公约》不可能像国内法那样进行及时修订，鼓励各国裁决机构积极运用动态解释来参照相关资料（如公约的一般原则、外国判例、学者著述及国内法等），有助于澄清《公约》的模糊规定或补缺填漏，促进《公约》的统一解释和适用，实时解决新形势下的新问题。动态解释具有悠久的历史，得到诸多法理及许多裁决机构司法实践的支持，符合公约目的与宗旨的要求，具有不容置疑的合理性。各国裁决机构在动态性参照相关资料中，应在遵循《维也纳条约法公约》的整体解释原则的前提下，优先适用《公约》自身规定的解释原则。同时，应紧密结合新形势下的新问题，合理、公正地进行识别和解释，充分发挥可参照资料的作用。只有这样，才能既有效抑制司法能动性，又能确定公约用语的新意，实现《公约》关于减少法律障碍和促进国际贸易发展的目的和宗旨。 关键词：动态解释；统一适用；国际性质；外国判例法；可参照资料 14.探春断事：法律决策的情境与性情 作者：徐忠明（华东政法大学，中山大学法学院） 内容提要：《红楼梦》第55回记载了探春掌理贾府时裁处赵姨娘兄弟赵国基丧葬费的争议事件，影响探春决策的因素。除了祖宗规矩以外，尚有决策时的情境结构与决策者的个人性情。对决策者来讲，究竟是依照法律抑或是参酌情理来裁判，实际上是受到了“情境”和“性情”的深刻影响。如果脱离了这两个因素来谈论法律决策，虽然也能揭示法律实践的某些特色，但仍不能揭破法律决策的深层机制。 关键词：红楼梦；探春；法律决策；情境；性情 《法学论坛》2020年第5期要目 （CLSCI/CSSCI/北大中文核心） - 向上滑动，查看完整要目 - 【特别策划·环境治理法治化研究】 1.大气污染防治中的地方政府大气环境质量责任制度实证研究 作者：徐祥民（浙江工商大学） 内容提要：在地方政府大气环境质量责任制度建立以来实施《大气污染防治法》的三次重大行动中，地方政府的大气环境质量责任主体的法定身份没有得到应有显示。样本省17份“十三五”规划没有把规定大气环境质量目标看作是执行《大气污染防治法》地方政府大气环境质量责任相关规定的行为，没有为地方政府履行大气环境质量责任树立依据、提供支持；《立法法（2015）》实施以来颁布的32部大气污染防治地方法规没有充分发挥其在加强大气环境质量责任制度建设上的功能。法律上宣布的地方政府大气环境质量责任制度建设任重道远。 关键词：大气污染防治法；地方政府环境质量责任；环境质量责任 2.从“旧三角”到“新三角”：环境信息法权结构变塑论 作者：方印（贵州大学法学院） 内容提要：基于生态文明与信息文明并存发展的时代背景，环境信息管理到环境信息治理思想的转变意味着我国环境保护与治理创新工程需要打造信息共建、信息共治、信息共享三目标相互吻合的环境信息治理格局。目前我国以管理者一元主导的“旧三角”环境信息法权结构已经不能适应生态文明信息化时代发展的需求。在对当前环境信息法权结构之基本样态和结构性困境进行解构辨识的基础上，提出重塑“三角中柱互动运行法权结构”即“三角法权结构绕中柱功能互动运行之环境信息法权结构”命题具有重大意义。就重塑的基本原则而言，应重点遵循有限权利原则、分权与制衡原则和权利自治原则；就重塑的具体路径而言，可从厘清管理者的权力边界、搭建一体化的环境信息交流平台、强化环境信息权利对权力的监督与制约、实现公众环境信息权的法律再造等核心方面共同推进。“新三角”环境信息法权的结构重塑，将推动生态文明信息化时代的环境信息法治建设工程向共建共治共享的目标迈进。 关键词：环境信息权力；环境信息权利；法权结构；结构样态；结构变革；结构重塑 3.关于完善环境区域协同治理制度的思考 作者：胡中华（中国地质大学（武汉）公共管理学院） 内容提要：环境区域协同治理在为赛会创造良好环境等环境保护实践中得到应用，已经成为我国《大气污染防治法》《环境保护法》等法律规定的一项新的环境保护法律制度。根据跨行政区环境空间单元内多行政区开展环境协同治理的内在要求和为创造“赛会蓝天”等开展的协同治理实践，环境区域协同治理常态化面临诸多困难。要将运动式污染防治多行政区合作转变为常态化的适用于各种类型的环境治理的环境区域协同治理，需要通过制度建设增强“协同治理区域”内各地方的合作动机，采用不会挫伤环境区域协同治理各参与方合作积极性的合作方法，提升协同治理多方之间开展协同治理的能力，建立维护协同治理合作关系的制度等。 关键词：环境地理单元；环境区域协同治理；联防联控 4.我国《环境保护法》中的政府环境质量责任及其强化 作者：吕霞（青岛科技大学法学院） 内容提要：《环境保护法（2014）》第6条第2款规定了地方各级人民政府的环境质量责任，为我国《环境保护法》确立了地方政府对本行政区域环境质量负责原则。该法规定的环境保护规划制度、环境保护目标责任制和考核评价制度，提出的环境保护财政投入要求等都有利于地方政府履行环境质量责任。该法确立的一些制度反映了环境的整体性特点，为地方政府履行环境质量责任创造了条件。规定在该法中的政府环境质量责任制度和地方政府对本行政区域环境质量负责原则还没有得到我国法律文化的高度认同，尚需要做精细加工。 关键词：政府环境质量责任；环境保护法环境整体性 【学术视点】 5.行政机关协助司法的行为性质及其可诉性研究 作者：胡建淼；刘威（中共中央党校（国家行政学院） 政治和法律教研部） 内容提要：司法机关在调查事实或者执行司法裁判过程中有时需要行政机关的协助，否则无法独自完成司法任务。行政机关对司法的协助行为，应当如何定性并如何适用法律，成了公法学特别是行政法理论和实践中的一大难题。以对中国现行制度规范和司法实践的考察为基础，梳理该类协助行为在定性上的理论观点，分析其理论、制度和实践中定性逻辑的困境，提出以“行为主体+法律适用”作为定性标准，将该类协助行为原则上界定为行政行为，从而推翻了理论上将其一概定性为“司法行为”的传统习惯，纠正制度规范和司法实践中以“权力延伸论”或“合法论”对其进行定性的逻辑错误。在此基础上，也对该类协助行为如何寻求行政诉讼救济的程序特点进行了探索。 关键词：行政机关；协助；司法；行为；性质；诉讼 6.当前我国女性邪教犯罪原因分析 ——以S省女子监狱160名女性邪教犯罪人调查为基础 作者：吴宗宪；李易尚（北京师范大学刑事法律科学研究院） 内容提要：女性邪教犯罪是指女性邪教成员组织、利用邪教组织所实施的违反刑法、具有社会危害性、应受刑罚处罚的行为。研究发现，女性邪教犯罪的形成包括女性加入邪教组织和实施相应的犯罪行为两个步骤。犯罪人因认知、人格存在缺陷而成为邪教易感人群，并在不良社会环境下被蒙蔽加入邪教组织，因此她们也是邪教的受害者。成为邪教信徒后，她们在精神控制和群体压力作用下逐渐丧失自我、形成对邪教的狂热信仰，继而受教主操控实施各种犯罪行为，而这也是由邪教反政府、反社会、反人类的本质决定的。 关键词：邪教犯罪；邪教；女性犯罪；形成机制 7.刑事对物之诉的程序构造 作者：高洁（首都经济贸易大学法学院） 内容提要：刑事对物之诉概念最初是针对独立没收程序提出来的，之后扩展到被告人到案的定罪没收程序，使得长期以来依附于定罪量刑程序、行政化处理的涉案财物追缴程序有望实现诉讼化的改造。不同于传统的对人之诉，对物之诉的对物性、公诉性及刑事性决定了检察机关是对物之诉的启动者，对涉案财物主张财产权的利害关系人有权作为有独立请求权的第三人参与诉讼，于是在本诉特别没收之诉外增加了参加之诉权属异议之诉。对于本诉来说，被追诉人即被告人，主张涉案财物为其合法所有的被害人为特殊的利害关系人，而近亲属利害关系人为被追诉人的利益代表人。对物之诉的特殊性决定了其裁判应相对独立于对人之诉，应根据是否有被告人、被害人及其他利害关系人提出异议，选择适用开庭审理方式和书面审理方式。 关键词：对物之诉；涉案财物没收程序；被追诉人；被害人；裁判方式 8.生命法益起点下自我决定权与被害人危险接受阻却归责探讨 作者：高丽丽（天津师范大学法学院） 内容提要：自我决定权以自由为其法哲学根基，由于被害人危险接受中存在被害人生命法益受损的结果，因此厘清自我决定权与生命法益的关系，是判断自我决定权能否为被害人危险接受阻却归责提供理论基础的关键。被害人危险接受中自我决定权与生命法益并未发生理论冲突，被害人在危险接受中并未对其生命法益作出放弃，死亡结果的出现也并非其自我决定权积极追求的内容，而只是其行使自我决定权所出现的预期之外、被害人无法控制的结果，在厘清该理论症结的基础上，自我决定权为被害人危险接受提供全面的理论支持。 关键词：自我决定权；生命法益；自杀；同意杀人；危险接受 【学术视点】 9.住房反向抵押的权利证成 作者：王者洁（天津工业大学法学院） 内容提要：住房反向抵押作为老年人利用自有住房实现个人养老保障的一种特殊担保方式，因其制度的构造有异于传统物权而引发关注。当下中央层面全面推出老年人住房反向抵押养老保险，然而效果不佳、举步维艰。唯有选择性地借鉴域外成功经验，突破制度障碍和技术障碍，赋予住房反向抵押权利的合法性并予以规制。虑及与本土法治资源相融合，当作为一种特殊的抵押权，适用《民法典》物权编担保物权中抵押权制度规则，并以不动产登记保障相关权利人。 关键词：住房反向抵押；养老保险；权利建构；抵押登记 10.论地下空间使用权法律模式的建构 作者：张牧遥（东南大学法学院） 内容提要：权利的法律模式是以权利的结构、功能等为指导，理解和建构规范此种权利的法律规范体系及其基本框架之思维、方法。作为一类特殊权利，地下空间使用权上权力对权利的叠加、影响实系公益与私益两种价值功能的冲突、磨合，这不仅重塑了权利的结构，还相应提出了公益优位基础上的公益-私益平衡之权利功能预期。故而，应从审视地下空间使用权的结构入手探究其合理的法律模式。将地下空间使用权类型化为生存用、公共用、生态环境用、经济用四种类型的过程清晰展现了其平面结构；这些类型的地下空间使用权上均所存在的权力对权利的叠加、影响又型塑了其“公共役权+剩余财产权”之立体结构，使它成为公私共治的一个典型领域，其法律模式的建构也较特殊，可行的方案是分步进行。 关键词：民法物权化；权利结构；法律模式；分步进行 11.网络知识产权犯罪的挑战与应对 ——从知识产权犯罪的本质入手 作者：王志远（中国政法大学刑事司法学院） 内容提要：网络知识产权犯罪对传统知识产权犯罪的犯罪圈划定提出了新的挑战，因此有必要回归到对知识产权犯罪的本质进行深入探究。我国现行的刑法制裁体系实际上是将知识产权犯罪作为侵财犯罪的“子项目”，过度强调对权利人的财产权益进行保护，忽略了对市场竞争秩序的维护。打击知识产权犯罪保护的法益是市场竞争秩序，但其最终的目的是维护知识产权人因知识创新等获得的在市场竞争中具有的优势地位。基于我国知识产权的刑事保护应当秉承“竞争秩序优位”的价值理念这一前提，应当重新审视网络知识产权刑事保护中的疑难问题，合理界定犯罪圈。 关键词：网络知识产权；罪质；竞争秩序；竞争优势 12.社会法视域下“时间银行”互助养老机制中服务合同性质定位分析 作者：王笑寒（清华大学法学院） 内容提要：“时间银行”机制中服务合同的性质，本质上属于互助养老服务法律关系的定性问题，其属于民事关系抑或劳动关系，是确定调整“时间银行”模式互助养老关系法律范畴的逻辑起点。因“时间银行”在实践中的服务合同内容涉及劳动及服务的给付，而以劳动或者服务作为标的订立的合同，主要有两类：劳动合同与劳务合同，且这两者较容易混淆，本文主要以劳动合同与劳务合同相关基础理论作为分析的着眼点，以社会法的社会本位为价值观和出发点，比较分析“时间银行”的劳务合同性质与劳动合同性质之可能性，探析在“时间银行”机制中的服务合同的性质定性，为定位“时间银行”机制之法律关系做铺垫，以期实现“时间银行”服务行为的法治化，促进和保障“时间银行”互助养老模式的可持续发展。 关键词：时间银行；合同性质；社会法；劳动合同；劳务合同 【法治前沿】 13.论人民币国际化的国际法依据及义务 ——以国际货币基金组织法律体系为视角 作者：左海聪；胡弘志（南开大学法学院） 内容提要：人民币国际化、自由化，是我国在《国际货币基金协定》法律框架下，逐步有序融入国际货币金融体系的过程。从国际货币基金组织法律体系的视角看，在人民币国际化的进程中，政府行使的货币规制权即汇率制度调整权、资本项目可兑换的管辖权和储备货币的决定权为人民币国际化提供了合法依据和指引。虽然这些权力在多边国际货币法律制度下的行使存在界限和约束，但是通过综合分析可以发现，这些义务和约束并不妨碍或限制我国在汇率制度调整上的自主性及资本项目规制上的自主性。 关键词：人民币国际化；国际货币基金协定；特别提款权 14.我国单位贿赂犯罪体系的立法反思与改革路径 作者：苏雄华（江西理工大学法学院） 内容提要：为更大程度地进行整体考察，单位贿赂犯罪不仅包括单位实施的行贿类犯罪和受贿类犯罪，还应包括与之构成对向关系的相关贿赂犯罪，共包括11个贿赂犯罪罪名。现有单位贿赂犯罪体系的对称性罪名不健全，缺少外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪，单位介绍贿赂罪的范围狭窄；刑罚处罚的基本立场混乱，基于法益范畴、行为类型和主体身份的处罚立场不一，有违评价的同一性。构建全面协调的单位贿赂犯罪体系，应增加外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪，全面规定介绍贿赂罪，并调整相关罪名的法定刑，形成轻重统一的刑罚体系。 关键词：单位犯罪；受贿罪；行贿罪；介绍贿赂罪 15.论权利失效规则的司法适用 ——对“阿凡提”著作权纠纷案的体系解释 作者：钟淑健（山东建筑大学法学院） 内容提要：我国民法理论承认权利失效规则，司法实践亦在具体案例中予以适用。“阿凡提”著作权权属、侵权纠纷案呈现了以信赖要素为核心的权利失效规则体系的构成要素间彼此牵连、协同作用的逻辑关系，是适用权利失效规则的典型案例。该案对于权利失效规则适用的意义主要在于：以确权吸收权利失效效果的方式创新适用权利失效规则，为我国请求权适用权利失效提供了可资借鉴的样本，突出了权利失效规则体系中信赖要素的中心地位，引发对权利失效相对面的“得权”理念的思考。司法实践中，法官疏于运用体系方法适用法律，多数原因是法官运用体系解释方法的自觉性不够，另外还因为案件审理所适用的法律存在争议，法官又不能拒绝裁判，所以只能笼统说理。 关键词：权利失效；体系解释；诚实信用；禁止权利滥用；信赖保护 《法学杂志》2020年第5期要目 （CLSCI/CSSCI/北大中文核心） - 向上滑动，查看完整要目 - 【新时代中国特色社会主义法治建设专题】 1.习近平全面依法治国新理念新思想新战略对法治理论的发展 作者：江必新（中南大学法学院） 内容提要：习近平全面依法治国新理念新思想新战略对国家治理意义重大，是中国特色社会主义法治理论的最新成果。其汲取了古今中外各类法治理论的有益元素，对法治理论做了七项创新发展，即建设法治中国、建设中国特色社会主义法治体系、坚持“三个核心要义”、坚持“共同推进、一体建设”、完善党内法规体系与实现依规治党、着力实现制度现代化、统筹国内法治和国际法治；还对法治理论做了十五项拓展深化，即关于依法治国方针、坚持党的领导、法治为民、法治经济、法律面前人人平等、科学立法、严格执法、公正司法、全民守法、权力监督、德法并重、改革和法治关系、加强社会治理、政法机关职能、法治环境建设的拓展深化。习近平全面依法治国新理念新思想新战略具有强大的生命力，继承了马克思主义法治理论系列成果，传承了中华传统法律文化精华，吸收了世界法治理论精华，且勇于探索当代中国法治实践。 关键词：依法治国；法治理论；国家治理 2.论中国特色社会主义法律体系、法治体系与制度体系的有机统一 作者：莫纪宏（中国社会科学院国际法研究所） 内容提要：作为国家根本法，宪法为中国特色社会主义法律体系、法治体系与制度体系三个体系的建设提供了基本的法律依据。党的十九届四中全会审议通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》所提出的涉及到十三个方面的中国特色社会主义根本制度、基本制度和重要制度是对现行《宪法》第1条第2款所规定的国家根本制度——社会主义制度内涵的补充、深化和发展，充分体现了宪法所规定的中国特色社会主义国家制度和法律制度之间的一致性和统一性。中国特色社会主义制度体系概念的提出并不是要在理论上替代中国特色社会主义法律体系、中国特色社会主义法治体系，而是通过进一步理顺法律体系、法治体系与制度体系之间的内在逻辑，凸显依法治国、依宪治国，依法执政、依宪执政在中国特色社会主义制度体系建设中的重要作用。既强调宪法和法律在中国特色社会主义制度体系中的地位和作用，又重视中国特色社会主义制度体系中各项具体制度的相对独立性。 关键词：中国特色社会主义法律体系；中国特色社会主义法治体系；中国特色社会主义制度体系；制度规范；法律实施；宪法 3.党的组织法基本问题研究 作者：薛刚凌（华南师范大学法学院） 内容提要：党的组织法是党内法规中最基础、最重要的规范，其对于从严治党及增强党的执政能力、推动国家治理现代化和法治中国建设具有重要意义。党的组织法是调整与规范党组织及其运行的规范之集合，具有独特的系统建构功能和规范功能，对党的建设和党的执政能力的提升具有重要价值。当下中国正处在改革转型和走向世界的关键时期，机遇与挑战并存，党的组织法建设要服务于中国治理模式的构建，为党的执政领导提供有效的组织支撑，同时要提高党的自我治理能力并规范其组织权力的运行。此外，现行分散的组织法规范需要进行梳理修订，以加强党的组织法体系化建设，更好发挥党的组织法的基础作用。 关键词：党的组织法；功能定位；调整内容；体系化 【各科专论】 4.国际海底区域环境保护制度的发展趋势与中国的应对 作者：薛桂芳（上海交通大学凯原法学院） 内容提要：2012年以来，国际海底管理局着力推进《国际海底区域矿产资源开发规章(草案)》的磋商进程，其产业政策、管理流程及惠益分享制度等方面的内容攸关深海采矿产业的未来走向，引起了国际社会的广泛关注与参与。其中有效保护海洋环境的基本原则、环境标准和监管制度等内容，承包者在开发活动中的环境保护义务和担保国的责任等议题，更成为利益攸关各方关注的焦点。2019年11月，历经多次讨论与修改《国际海底区域矿产资源开发规章(草案)》再次公布。我国作为担保国，有必要“未雨绸缪”，按照《联合国海洋法公约》的规定，尽早通过国内立法，完善我国深海采矿方面的法律体系，对海洋环境进行严格保护；对开展勘探和开发活动的组织、法人、公民进行有效管控，确保与国际环境保护制度的良性衔接。同时，作为负责任的大国，我国在坚持“人类共同继承财产”原则的同时，应深度...